- 黄梦奇 | 明星经纪人必读：从任达华被捅事件看名人站台的法律风险全剖析
- 作者： 日期：2019-07-21
最近一段时间，从昨天的香港巨星任达华在中山出席某活动现场被捅伤，再到名人代言的各类互联网金融产品（理财、P2P平台等）相继出现“暴雷”现象，比如范冰冰代言的“玉茶坊”关联企业三三宝利来因涉嫌集资诈骗被公安机关查封[1]；黄晓明代言的网贷平台东虹桥金融出现兑付危机[2]；唐嫣、李湘、等几位女星微博支持“E租宝”[3]后“E租宝”涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪。名人代言的法律责任一直是广大消费者关注的重要问题。此前，食品、药品领域可谓是名人代言虚假广告的“重灾区”，相关法律责任如何分配也备受关注。2015年9月1日正式实施的新《广告法》，明确禁止了在药品、医疗器械、医疗服务和保健食品广告中利用代言人做推荐、证明。然而，广告法第62条的规定仅针对食品、药品、化妆品，相关法律对金融商品及服务销售方面的名人代言尚未做出明确的规定，这也导致了自“互联网+”政策推出以来，“互联网+风险”也接踵而至。即便系2016年7月颁布的《互联网广告管理暂行办法》，其在实践中，也存在上述遗憾。
笔者认为，金融广告作为商业广告的一种，理应受到一般商业广告法律框架的规制，即遵守《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》（以下简称：暂行办法）及其他民商事法律规则，但笔者仍建议，我国应该尽快推出针对金融商品或服务推销的专门性的管理办法。
一、相关概念的界定
（一）何为商业广告、互联网广告
商业广告是指广告主为达到营利目的,以支付代价的方式，通过媒介向外界传播自己的产品或服务信息。商业广告代言人是通过在广告中进行陈述或表演行为来支持广告或广告声明的人。[4]实施商业广告的目的是为了招徕顾客，劝诱消费者购买商品、服务或签订投资合同。
互联网广告，根据《暂行办法》第三条的规定，系指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。其中包括：（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。
（二）广告代言人
1.定义
《广告法》第2条第5款[5]规定广告代言人的定义，该定义突出了“广告代言人的认定标准，即以自己名义或形象对商品或服务作出推荐、证明行为”[6]
2.特征
根据这一规定可看出广告代言人具有以下特征：
（1）代言人的代言活动是为广告主服务的；广告主聘请代言人的目的是通过代言人的言行提高消费者对广告信息的信任度、吸引力和亲和力，从而影响消费者的态度和购买行为。（2）代言人的代言活动是以个人名义进行的且具有良好的公众形象及较高的社会知名度。广告主是因为广告代言人具有良好的形象和知名度，认为其能够吸引消费者购买商品、享受服务，所以才愿意花费大量广告代言费聘请明星等代言。（3）广告代言人直接或间接地向消费者推销商品或者服务广告代言人可通过自身经历直接向消费者推销产品，或者通过宣传公司形象间接达到推销的目的。（4）代言人的代言活动是有偿的。通过代言，代言人既可以得到较高的报酬，还可以得到某种优惠或期待利益。
3、分类
代言人中的自然人可以分为三种:专家、名人和普通人。专家因其具有某方面的专业知识，往往被商家聘请，在其广告中作证明，以此增加消费者对该产品或服务的信任，有效的帮助商家推荐商品或服务；名人是指具有一定知名度的公众人物。名人大多来自于娱乐界或体育界。名人既可能是公众喜欢的人，可能是公众排斥或有争议的人。名人对于社会公众来说，有强烈的可视性和吸引力，有助于提高广告的吸引力。普通人是与目标受众很接近的人。他们是目标受众中的一员。本文仅讨论名人代言人法律责任问题。有助于提高广告的亲和力。
二、现行法律规定的责任
名人代言金融产品，如果金融产品公司出事后，名人们是否要承担责任？承担的是何种责任？对于这一问题，应该区分对待。
（一）如果广告代言人为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的，或者明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明，广告代言人应承担以下责任
1、行政责任
《广告法》第62条规定：广告代言人为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的，或者明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。
2、民事责任
《广告法》第56条规定：关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
对于认定个人代言是否应承担连带责任，除关系到消费者生命健康的商品或者服务外，应当承担过错推定责任，即只要代言人向消费者者推荐商品或服务的广告内容失真，并且造成了损害，就应该对消费者承担侵权责任，但能证明自己没有过错的除外。代言人应该对代言的产品的资质及各种材料进行审核，以确定其真实性。但这也并不意味着代言人必须要有专业知识，或者必须借助第三方对代言商品进行质量鉴定。
当然，激进一点的，有可能像香港某影星一样，其个人的生命权、健康权、身体权都可能受到威胁。
3、刑事责任
在金融产品涉嫌相关刑法犯罪时，广告代言人如果存在“明知”的情形，则可能会成为相应犯罪的共犯。如根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定如果明星明知P2P平台存在非法吸收公众存款或者集资诈骗的情况仍然为其广告等宣传的，可能构成虚假广告罪，可能判处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。因此，如果广告代言人具有主观明知，且其所实施的代言行为客观上也为他人从事非法集资等犯罪活动起到了帮助作用，则可能被司法机关以相关犯罪的共犯追究刑事责任。
如在“E租宝”中，经济学家杨晨为其站台、背书且兼任高级副总裁，最后由于集资诈骗、非法吸收公众存款罪被批捕。
（二）如果广告代言人不知道广告虚假、不清楚公司产品
对于这种情况下，广告代言人责任的认定一般从民事侵权入手，即符合主观过错，客观行为，损害事实及因果关系着四个构成要件。
1.首先，明星代言金融产品一般是在了解了相关金融公司的资质和产品检验情况后才进行代言的，因此比较不可能出现主观故意或过失的情况；
2.其次，明星代言金融产品目前属于“正常的商业行为”，在不明知广告虚假的情况下是不用被追责的；
3.再次，代言的产品或平台如果出现兑付困难或跑路，那么必然出现大量的、显而易见的客观损害；
4.最后，认定行为与结果是否具有因果关系，一般是从直接因果关系入手判定，明星代言广告的行为并不会直接引起平台或产品出现问题从而导致投资者、消费者出现财产损失的后果，因此不满足因果关系链条。
综上，如果明星不知道广告虚假、不清楚公司产品瑕疵，那么在目前的法律框架下是不需要承担法律责任。
三、广告代言人民事责任性质辨析
现行《广告法》规定广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任。[7]其中涉及消费者生命健康的虚假广告，广告代言人承担无过错责任，除此之外，广告代言人若在明知的情况下仍对虚假广告做推荐的应承担过错责任。
（一）连带责任性质辨析
目前学界关于广告代言人连带责任的性质问题，主要有三种观点：第一是违约责任；第二是一般侵权责任；第三是共同侵权责任。关于违约责任的学者认为广告代言人与消费者之间存在合同关系，但显然这一学说突破了合同相对性理论，目前学界已经抛弃这种理论。
1.一般侵权责任辨析