前言：2021年9月22日，孟晚舟同美国司法部达成了《暂缓起诉协议》（Deferred Prosecution Agreement，DPA）并经纽约东区法院批准。9月24日孟晚舟乘坐政府包机启程回国，结束了在加拿大长达1028天的无理拘留生活。随着她平安回国，法律圈也纷纷开始关注这份协议。加之最高人民检察院在今年3月启动了第二轮企业合规不起诉改革试点工作。我们以此为契机，简要分析美国暂缓起诉协议制度对我国企业合规不起诉改革的启示。下文首先介绍了美国的暂缓起诉协议制度，对该制度的基本原理和发展历程进行评价；再结合现有实践案例分析我国企业合规不起诉改革现状；最后借鉴美国成熟的暂缓起诉协议制度的有益成果，分析未来企业合规机制的发展方向。
一、简评美国暂缓起诉协议制度
（一）概念与发展历程
暂缓起诉协议制度，顾名思义，是一种检察院延缓向法院提起对企业法人公诉期限的一种审前转处协议制度（Pre-trial Diversion Agreement System）。在公司涉嫌刑事犯罪的情况下，经法院审查批准，检察机关可以与公司达成暂缓起诉协议或不起诉协议（Non-Prosecution Agreement，NPA），通过缴纳罚金、设置考验期、对公司进行合规内审与外部监督等一系列措施，待考验期结束，检察官根据审核结果决定起诉或不起诉的制度。
美国的暂缓起诉协议制度缘起于20世纪初对青少年犯罪的审前转移制度。对于轻罪或初犯的未成年人进行矫正，其实质是未成年犯罪嫌疑人自愿认罪以此换取检察官同意推迟起诉的决定。1974年，美国国会颁布了《迅速审判法》，正式确立了审前转处协议制度。法院对暂缓起诉协议仅进行形式审查。然而此时的DPA的适用对象还是自然人。1992年，所罗门兄弟公司的高层员工违反政府证券发行规定，在面临检察官的刑事指控之际，所罗门兄弟表示愿意拿出2.9亿美元与检方和解，并且将其中的一亿美元用于设立基金以弥补受到其违法行为牵连方的损失以及公司内部实施合规程序。1此后检察机关与所罗门兄弟达成不起诉协议，后来人们习惯性的将其认为对公司不起诉协议制度第一案。2
有了所罗门兄弟案，美国此后的审前转处协议制度不断发展——1999年，时任副检察长的埃里克·霍尔德签发《霍尔徳备忘录》(Holder Memo)，规范了检察官衡量是否与公司达成不起诉或暂缓起诉协议的八项因素；2003年，《汤普森备忘录》提出了检察官可适用不起诉或暂缓起诉协议的九大标准，该份《备忘录》较上一版有着关键性的转变：允许通过审前延期或暂缓起诉协议的方式来获得公司的真诚合作，并且提高了检察官的个人权力；2006年《麦克蒂备忘录》指出，确定是否起诉实体的核心是被告人与检察官的合作程度。3此时，检察官缺乏有效监督而导致权力滥用的问题已经显现，但《备忘录》中明确的“协议同时需要副检察长的签字”并不能有效限制检察官的权力。到了2008年时任司法部部长马克·菲利普出台了《菲利普备忘录》，明确禁止检察官以被告公司放弃部分诉讼权利作为考察公司合作真诚度的标准，例如要求被告公司放弃委托律师的权利。但被告公司“及时、资源披露违法行为”仍然是考察公司合作程度的重要因素。
综上所述，美国的暂缓起诉协议制度经历了萌芽-确立-发展-完善四个阶段，迄今已有丰富的案例参考，除了孟晚舟女士签订的协议外，美国大量的DPA基本有以下几点内容：
（1）要求涉罪企业与执法机关进行充分且真诚的合作，包括配合执法机关对企业员工的调查、同意执法机关做出的处罚决定并支付非法所得款项、罚款等、在考察期内不得违反协议内容否则将承担法律后果、不得在公开场合作出与协议规定相悖的陈述；
（2）涉罪企业需要承认其犯罪事实；
（3）涉罪企业内部需建立合规机制以预防类似行为发生等。4
（二）对暂缓起诉协议制度的评价
1.美国暂缓起诉协议制度的积极效应
（1）DPA是司法公信力与社会利益的有机结合
暂缓起诉协议为执法机关在调查涉罪企业后起诉与不起诉之间提供了一种“中庸”选择，而出现这种情况的原因很大程度上是考虑到公共利益，即保护社会公告利益是暂缓起诉协议的理论基础。一家大型企业如果面临刑事指控，根据法律规定，除了需要缴纳罚金外，很可能会被吊销营业执照，上市公司会面临股价下跌的风险，大量的企业内部员工将会面临失业。考虑到刑事处罚对社会造成的负面效应与经济发展相悖，因此使用暂缓起诉协议不仅能在保持经济发展的同时还可以同时兼顾“罪刑法定”与“公平”原则。对执法机关而言，这大大节约了司法成本，同时优化了司法资源配置，大幅提高了司法效率。对社会而言，有效抑制了刑罚的“水波效应”带给无辜第三方的影响，有利于维护社会的长治久安。
（2）DPA对构建企业合规机制具有激励效果
对涉罪企业而言，暂缓起诉协议的签署意味着执法机关介入公司治理，涉罪企业为了履行暂缓起诉协议，以一种被动的方式建立企业合规机制。但这种被动建立的机制并非不好，通常情况下，执法机关会指定北京德和衡律师事务所对企业合规机制进行外部监督，而企业的合规机制也将成为执法机关考察企业是否“真诚合作”的一项重要指标。
对其他企业而言，暂缓起诉协议能够起到威慑作用。涉罪企业虽然不会面临刑事指控，但是需要支付高昂的罚金，如2012年的汇丰银行案，汇丰银行向美国司法部支付了19.2亿美元的罚金用以弥补由于其未能阻止大规模洗钱而带来的社会损失。在签署DPA的前提下，企业合规体系的建立成本是不容小觑的，因此，往往一份暂缓起诉协议会对一个行业的企业内部合规体系的建立和完善起到反向激励的作用，推动企业优化内部治理结构，形成良性循环。
2.美国暂缓起诉协议制度的消极效应
（1）DPA对罪刑法定原则提出“挑战”
罪刑法定原则指的是法律明文规定是犯罪行为的，应当依照法律规定来定罪量刑。尽管DPA的出发点是为提高诉讼效率和维护社会公共利益，但毋庸置疑，DPA的内容在某种程度上是对罪刑法定原则的突破。同时，大型企业在犯罪行为发生后仅需支付罚金就可以逃过刑事指控，也会滋生“投机主义”。一个典型的例子就是美国辉瑞公司案——2002年，辉瑞公司（Pfizer）为避免检察官对其提起从事非法营销的指控，与检方签署DPA。此后在2004年和2007年又相继发现辉瑞公司出现类似违法行为，并且每一次都签署了DPA。显然，一味追求暂缓起诉协议而忽视司法的强制性作用会导致司法公信力下降，因此对暂缓起诉协议的应用应当秉持谨慎的态度。
（2）DPA会导致检察官滥用职权
美国的暂缓起诉协议制度采用的是检察官自由裁量模式。《迅速审判法》赋予联邦检察官是否决定与涉罪企业达成暂缓起诉协议的权限。而法院在双方达成协议后检方起诉并提交DPA时，仅有形式审查的权力。这就导致检察官权力过重并且缺乏有效监督，极易导致权力被滥用，或是滋生贪污腐败等犯罪行为，这也是美国暂缓起诉协议制度目前需要克服的结构性缺陷。
另一方面，检察官滥用职权还体现在对企业的过度剥削。在考察环节违反公平公正的原则，迫使企业支付远高于实际损失的罚金；或者使得本不必面临刑事指控的企业签署DPA，从而使企业遭受不公待遇。
二、我国企业合规不起诉改革现状
为深入贯彻落实党的十九大和十九届二中、三中、四中全会精神、贯彻落实习近平法治思想、推进国家治理体系治理能力现代化，我国在2020年开启了企业合规不起诉的改革试点工作。2020 年 3 月，最高检在上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，深圳南山、宝安等 6 家基层检察院部署开展企业合规改革第一轮试点工作。经过一年的经验总结，最高检于今年3月启动第二轮企业合规改革试点工作，试点范围涵盖北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省和直辖市，由省级检察院自行确定两到三个地级市检察院及其所辖基层检察院作为试点单位。目前已经扩大10个省级院、27个市级院、165个基层院参与改革试点工作。通过对美国暂缓起诉协议制度的发展经验总结以及对现有法律规定和案例的分析，最高检将本次改革改称为“企业合规法律监督制度”，我国显然以一种更加谨慎的姿态对待企业合规出罪的问题，抑或将采取渐进的方式推进。
（一）法律基础
（1）2018年11月2日，国务院国资委发布《中央企业合规管理指引（试行）》（国资发法规〔2018〕106号），率先对国家出资企业进行合规管理。《指引》第二条规定的合规风险是指中央企业及其员工因不合规行为，引发法律责任、受到相关处罚、造成经济或声誉损失以及其他负面影响的可能性。第十三条规定了合规管理包括市场交易、安全环保、产品质量、劳动用工、财务税收、知识产权、商业伙伴七大重点领域。为之后的试点改革提供了管理方向。
（2）最高人民检察院与全国工商联于 2019 年 2 月发布的《关于建立健全检察机关与工商联沟通联系机制的意见》，该《意见》明确要求: “检察机关对办案中发现的民营企业管理漏洞和经营不规范问题，要深入分析原因，找准管理风险点和制度缺陷，及时制发检察建议。”
（3）2021年6月3日，最高人民检察院牵头，联合司法部,财政部,生态环境部,国务院国有资产监督管理委员会,国家税务总局,国家市场监督管理总局,中华全国工商业联合会,中国国际贸易促进委员会共同发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，《指导意见》第五条通过列举负面清单的方式确定了适用企业合规以及第三方监督评估机制的界限；第二章具体规定了第三方机制管委会的组织结构和职权范围，第三章详细规定了管委会的运行规则，同时第三章第十四条规定了人民检察院的职责范围。
（4）2020年试点工作开展以来，共有42份地方法规或文件发布，以广东省为例，目前共有四份法律文件：《广东省省属企业合规管理指引（试行）》；《深圳市宝安区司法局关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》；《佛山市市属国有企业合规管理指引（试行）》；《广州市市属企业合规管理指引（试行）》。相较于2018年国资委发布的《指引》，地方文件规定的内容更加细致，为企业合规操作提供了指导方向。
（二）典型案例
对于企业合规不起诉制改革成果，我们可以根据今年6月2日最高检发布的企业合规改革试点典型案例进行参考。
情形一：对直接责任人进行刑事处罚后，执法机关会结合企业的市场规模和企业的违法行为与企业内部管理之间是否存在因果关系等因素来决定是否对企业开展合规监督活动。
王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案
基本案情
深圳Y科技股份有限公司（以下简称Y公司）系深圳H智能技术有限公司（以下简称H公司）的音响设备供货商。Y公司业务员王某某，为了在H公司音响设备选型中获得照顾，向H公司采购员刘某甲陆续支付好处费25万元，并在刘某甲的暗示下向H公司技术总监陈某行贿24万余元。由王某某通过公司采购流程与深圳市A数码科技有限公司（以下简称A公司）签订采购合同，将资金转入至A公司账户，A公司将相关费用扣除后，将剩余的资金转入至陈某指定的账户中。Y公司副总裁刘某乙、财务总监林某某，对相关款项进行审核后，王某某从公司领取行贿款项实施行贿。
2019年10月，H公司向深圳市公安局南山分局报案，王某某、林某某、刘某乙及刘某甲、陈某相继到案。2020年3月，深圳市公安局南山分局以王某某、林某某、刘某乙涉嫌对非国家工作人员行贿罪，刘某甲、陈某涉嫌非国家工作人员受贿罪向深圳市南山区检察院移送审查起诉。
2020年4月，检察机关对王某某依据刑事诉讼法第一百七十七条第二款作出不起诉决定，对林某某、刘某乙依据刑事诉讼法第一百七十七条第一款作出不起诉决定，以陈某、刘某甲涉嫌非国家工作人员受贿罪向深圳市南山区法院提起公诉。同月，深圳市南山区法院以非国家工作人员受贿罪判处被告人刘某甲有期徒刑6个月，判处被告人陈某拘役5个月。法院判决后，检察机关于2020年7月与Y公司签署合规监管协议，协助企业开展合规建设。
企业合规整改情况
检察机关在司法办案过程中了解到，Y公司属于深圳市南山区拟上市的重点企业，该公司在专业音响领域处于国内领先地位，已经在开展上市前辅导，但本案暴露出Y公司在制度建设和日常管理中存在较大漏洞。检察机关与Y公司签署合规监管协议后，围绕与商业贿赂犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。Y公司对内部架构和人员进行了重整，着手制定企业内部反舞弊和防止商业贿赂指引等一系列规章制度，增加企业合规的专门人员。检察机关通过回访Y公司合规建设情况，针对企业可能涉及的知识产权等合规问题进一步提出指导意见，推动企业查漏补缺并重启了上市申报程序。
情形二：检察机关将企业合规与依法适用不起诉相结合。依法对涉案企业负责人作出不起诉决定的同时，通过对企业提出整改意见，推动企业合规建设。
新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件
基本案情
2013年以来，山东省新泰市J工程有限公司（以下简称J公司）等6家建筑企业，迫于张某黑社会性质组织的影响力，被要挟参与该涉黑组织骨干成员李某某（新城建筑工程公司经理，犯串通投标罪被判处有期徒刑一年零六个月）组织的串通投标。李某某暗箱操作统一制作标书、统一控制报价，导致新泰市涉及管道节能改造、道路维修、楼房建设等全市13个建设工程项目被新城建筑工程公司中标。由张某黑社会性质组织案带出的5起串通投标案件，涉及该市1家民营企业、2家国有企业、3家集体企业，均为当地建筑业龙头企业，牵扯面大，社会关注度高。
2020年3月、4月，公安机关将上述5起串通投标案件移送新泰市检察院审查起诉。检察机关受理案件后，通过自行补充侦查进一步查清案件事实，同时深入企业开展调查，于2020年5月召开公开听证会，对J公司等6家企业作出不起诉决定。
企业合规整改情况
检察机关通过自行补充侦查，查清J公司等6家企业被胁迫陪标的案件事实。6家企业案发时均受到涉黑组织骨干成员李某某的要挟，处于张某黑社会性质组织控制范围内，被迫出借建筑资质参与陪标，且没有获得任何非法利益。同时，检察机关实地到6家企业走访调查，掌握企业疫情防控常态化下复工复产情况及存在的困难问题；多次到住建部门座谈，了解到6家企业常年承接全市重点工程项目，年创税均达1000万元以上，其中1家企业年创税1亿余元，在繁荣地方经济、城乡建设、劳动力就业等方面作出了突出贡献。如作出起诉决定，6家企业三年内将无法参加任何招投标工程，并被列入银行贷款黑名单，将对企业发展、劳动力就业和全市经济社会稳定造成一定的影响。
2020年5月，泰安市两级检察机关邀请人民监督员等各界代表召开公开听证会，参会人员一致同意对J公司等6家企业及其负责人作不起诉处理。检察机关当场公开宣告不起诉决定，并依法向住建部门提出对6家企业给予行政处罚的检察意见，同时建议对近年来建筑行业的招投标情况进行全面细致摸排自查，净化建筑业招投标环境。听证会结束后，检察机关组织当地10家建筑企业、连同6家涉案企业负责人召开专题座谈会，宣讲企业合规知识，用身边案例警醒企业依法规范经营，从而实现了“办理一案、教育一片、治理社会面”的目的。
检察机关还向6家涉案企业发出检察建议，要求企业围绕所涉罪名及相关领域开展合规建设，并对合规建设情况进行跟踪监督，最后举办检察建议落实情况公开回复会，对合规建设情况进行验收，从源头上避免再发生类似违法犯罪问题。在合规建设过程中，6家涉案企业缴纳171万余元行政罚款，并对公司监事会作出人事调整，完善公司重大法务风险防控机制。此后6家被不起诉企业积极扩大就业规模，安置就业人数2000余人，先后中标20余项重大民生工程，中标工程总造价20余亿元。
检察机关积极推动企业合规与依法适用不起诉相结合。依法对涉案企业负责人作出不起诉决定，不是简单一放了之，而是通过对企业提出整改意见，推动企业合规建设，进行合规考察等后续工作，让涉案企业既为违法犯罪付出代价，又吸取教训建立健全防范再犯的合规制度，维护正常经济秩序。
三、对构建企业刑事合规机制的启示
（一）国家层面
在上述案例一中，检察机关积极推动企业合规与依法适用不起诉相结合。依法对涉案企业负责人作出不起诉决定，不是简单一放了之，而是通过对企业提出整改意见，推动企业合规建设，进行合规考察等后续工作，让涉案企业既为违法犯罪付出代价，又吸取教训建立健全防范再犯的合规制度，维护正常经济秩序。案例二中，检察机关积极推动企业合规与依法适用不起诉相结合。依法对涉案企业负责人作出不起诉决定，不是简单一放了之，而是通过对企业提出整改意见，推动企业合规建设，进行合规考察等后续工作，让涉案企业既为违法犯罪付出代价，又吸取教训建立健全防范再犯的合规制度，维护正常经济秩序。
但我国在进行企业合规法律监督改革时，目前仍然面临较大的阻碍。
（1）将公司和个人分离进行处罚
对公司犯罪，我国与美国秉持的担责原则不同，美国法律规定对公司采取合规出罪的同时会对主要负责人进行严惩。我国公司法采用的时“公司实在说”，法人同自然人一样对自身的行为承担责任。虽然《刑法》第30条规定了单位犯罪，但此条被我国不少学者诟病，认为并不具有实质性的意义。[5]国家在推动企业合规改革时，需要将企业责任和直接责任人进行合理分离，在未来需要通过法律文件进一步明示。
（2）对单位犯罪需要进行细化
对于单位犯罪应当区分为“系统性单位犯罪”和“非系统性单位犯罪”。[6]所谓系统性单位犯罪主要是指由决策机构决定从事某种犯罪行为。针对系统性的单位犯罪，企业合规出罪的空间比较狭小。而针对非系统性单位犯罪，通常是由于单位管理不善或企业合规机制不健全而导致企业人员对外代表单位从事了违法行为，单位对此承担管理不当的责任。我国目前对于单位犯罪的规定不够完善，还需要进一步的明确单位非系统性犯罪的界限。
（二）企业层面
我国启动企业合规不起诉试点改革工作同时也加快了我国企业建立健全内部合规机制的脚步。针对国家改革趋势，作为企业应当在今后如何构建合理有效的内部合规机制成为当下大家所关注的焦点。
以当下的趋势，企业构建合规机制尤其是刑事合规部分看似发展前景十分宽广，但是落实到具体操作层面仍然有相当的难度。
目前，企业对构建刑事合规机制的关注度并不高，除过大型企业外，很多中小企业往往在涉罪后才会开始重视刑事合规。企业人员的法律意识不高，在业务操作违规时，才开始复盘操作流程，这就大大压缩了企业出罪的空间，即使有检察机关的企业合规法律监督制度来托底，但事后刑事合规机制构建的成本也是相当巨大的。因此，企业需要调整思路，在追本逐利的同时重视构建刑事合规机制，在市场经济下，在法律规定的框架范围内进行合理竞争。
此外，目前我国从事刑事合规的律师队伍尚不成熟，企业刑事合规领域看似蛋糕很大，但大部分律师从业者缺乏相关实务经验。对此，《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》也明确规定了有资格的律师也可以成为第三方监委会成员。我们认为企业在进行合规机制建构时，应尽量委托具备相应资质的律师事务所进行刑事合规体系设计。
企业应当将刑事合规机制作为构建企业合规体系的基础，加强对企业管理人员、重要风险岗位人员以及境外人员的管理，定期培训提高从业人员的合规意识，同时可增设定期考核，明确法律底线，强化结构性监督机制。此外，严守国家重点关注领域的法律底线，规范化办公。由于我国目前仅处于试点阶段，企业合规操作缺乏具体指引，但我们相信在不久的将来，随着我国《刑法》和《刑事诉讼法》的进一步完善，企业合规法律监督制度会对企业的发展起到有益的促进作用。
结语
总的来说，暂缓起诉协议制度利弊共存，但没有一项制度是完美无缺的，结合时代发展趋势，暂缓起诉协议制度的缺陷可以通过完善法律和设置有效监督来进行弥补。美国首创暂缓起诉协议制度后得到了世界很多国家的青睐，该项制度在经济发达的国家业已发展成熟。综合看来，暂缓起诉协议制度利大于弊，我国对其他发达国家的暂缓起诉协议制度进行横向比较，结合基本国情，研究试点“企业合规法律监督制度”，这无疑做到了刑法与公司法的有效衔接。诚然，这是一项系统性工程，除了制度层面的构建，还需要改变企业思维，做到自我监督，良性发展。
注释：
[1] See SALOMON BROTHERS' AGREEMENT TO SETTLE FEDERAL CIVIL CHARGES STEMMING FROM ITS ROLE IN 1991 TREASURY AUCTION SCANDAL.
[2] 叶良芳：《美国法人审前转处协议制度的发展》，载《中国刑事法杂志》2014 年 03 期。
[3] See Matt Senko, Prosecutorial Overreaching in Deferred Prosecution Agreements, 19 S. Cal.Interdisc. L.J. 163 (2009-2010).
[4] 参见陈瑞华.美国暂缓起诉协议制度与刑事合规[J].中国律师,2019(4):78-80
[5] 李本，《单位刑事责任论的反思与重构》，载于《环球法律评论》，2020 年第 42 期。
[6] 陈瑞华，《企业合规不起诉改革的八大争议问题》，载于《中国法律评论》，2021 年第 4 期。
※ 实习生罗雅青对本文做了重要贡献
作者简介
杨光明
北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人、争议解决业务中心执行总监
杨光明律师执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。
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